Получаване на разрешение за постоянно пребиваване след 5-годишно непрекъснато (незаконно?) пребиваване

Адвокатите ни завеждат поредно дело срещу незаконосъобразния, според нас, отказ да бъде издадено разрешение за постоянно пребиваване на Акил – съпругът на Гергана

Историята на Акил и Гергана накратко

Читателите ни определено са запознати със сагата на семейството на Гергана от Добрич да бъде легализирано пребиваването в България на съпругът и Акил. След огромен брой съдебни дела, българският съд отмени незаконните действия на Дирекция „Миграция“ – Добрич. В резултат на това, след почти 5-годишни съдебни баталии, Акил най-накрая получи разрешение за продължително пребиваване. По този начин пребиваването му е легализирано, той вече може да работи в страната ни, но и най-вече може да се чувства свободен.

Получаване на разрешение за постоянно пребиваване за Акил

Някои от нас помнят старите комедии като знаменитият филм „Има ли пилот в самолета?“. Днес обаче ние искаме да напишем за една друга „(траги)комедия“:

Има ли добри юрист в държавната ни администрация? Такива, които да прилагат законите правилно и да не прахосват парите на данъкоплатеца за обезщетения и съдебни разноски? Има ли отговорни служители, които искат да помогнат на хората в рамките на закона, а не да им попречат извън тези рамки…

Най-вероятно много от читателите ни ще приемат този въпрос за риторичен. А ние продължаваме с желанието ни за промяна и със съдебните дела. Продължаваме, защото Дирекция „Миграция“ – Добрич отново постанови отказ на Акил да му бъде издадено разрешение за постоянно пребиваване на основание чл. 25, ал. 1, т. 11 от ЗЧРБ. Според нас отказът е най-меко казано незаконосъобразен. Относно това разбира се, в най-скоро време ще се произнесе българският съд, а сметката най-вероятно ще я платим всички ние – българските данъкоплатци, включително и Акил.

Защо Акил ще получи разрешение за постоянно пребиваване, въпреки първоначалният отказ на Дирекция „Миграция“ – Добрич

Най-просто казано, Акил ще получи разрешение за постоянно пребиваване, защото ЗАКОНЪТ повелява така. „Законът“ с главни букви, та белким, някой „държавен“ юрисконсулт го прочете.

Разрешение за постоянно пребиваване могат да получат чужденците: членове на семейството на български гражданин, ако са пребивавали непрекъснато на територията на Република България през последните пет години;

чл. 25, ал. 1, т. 11 от ЗЧРБ

С други думи, разрешение за постоянно пребиваване могат да получат чужденци, които:

1. са членове на семейство на български гражданин, и;
2. са пребивавали непрекъснато в България през последните пет години.

Акил със сигурност отговаря и на двете условия. Той не е напускал страната през последните пет години, което може да се установи по служебен път. Законодателят е предвидил (чл. 42, ал. 3 от ПП на ЗЧРБ), че службите за административен контрол прилагат служебно справка за непрекъснатост на пребиваването в България през последните пет години. Акил също така е и съпруг на Гергана – българска гражданка, което изпълва дефиницията за „член на семейството на български гражданин“, съгласно чл. 2, ал. 6, т. 1 от ЗЧРБ.

Заявлението за получаване на постоянно пребиваване

Акил е поискал от Директор на ОДМВР – Добрич, предоставяне на разрешение за постоянно пребиваване в България на основание чл. 25, ал. 1, т. 11 от ЗЧРБ, а именно заради това, че е член на семейството на български гражданин и е пребивавал непрекъснато на територията на Република България през последните пет години. Към заявлението законосъобразно е приложил необходимите документи по чл. 42, ал. 1 във вр. с чл. 34, ал. 1 от ППЗЧРБ.

Отказът на „Миграция“ Добрич

Необяснимо защо, за да обоснове отказа си, Дирекция „Миграция“ Добрич коментира не фактът дали Акил е пребивавал непрекъснато на територията на страната през последните 5 години, а дали пребиваването му е било законно. Обаче това е напълно ирелевантно. Дори „Миграция“ Добрич, а още по-малко ЗЧРБ, не сочи законността на пребиваването като кумулативна предпоставка за наличие на основание за предоставяне на разрешение за постоянно пребиваване съгл. чл. 25, ал. 1, т. 11 от ЗЧРБ. По същата логика, Миграция Добрич можеше и да разсъждава и върху това има ли Акил шофьорска книжка. И ако се окаже, че няма, да му откаже издаването на разрешение за постоянно пребиваване.

Правилникът за прилагане на ЗЧРБ (виж и допълнителни факти и обстоятелства по делото – за „напреднали“)

Съгласно чл. 42, ал. 1 от ППЗЧРБ, за получаване право на постоянно пребиваване на основание чл. 25, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ чужденецът прилага документите по чл. 34, ал. 1 от правилника, които в случая са приложени към заявлението на Акил, в това число и удостоверение за сключен брак. Съгласно чл. 42, ал. 3 от ППЗЧРБ, службите за административен контрол на чужденците прилагат служебно справка за непрекъснатост на пребиваването на чужденеца в страната през последните пет години.

В отказа, административния орган е посочил, че в изпълнение на чл. 42, ал. 2 от ППЗЧРБ (може би заради техническа грешка е посочена ал. 2 на цитирания член, като всъщност е визирано в ал. 3) служебно са приложени справка от Единния регистър на чужденците (ЕРЧ) съдържаща данни за подадените заявления и издадените разрешения за пребиваване, както и справка за пътуване на лице чужд гражданин. В нито една от разпоредбите обаче не се вменява задължение на административния орган за проследяване на подадените заявления и издадените разрешения за пребиваване.

Всъщност, както отбелязахме по-горе, за законосъобразността на административното производство е било необходимо административният орган служебно да приложи справка за непрекъснатост на пребиваването на чужденеца в страната през последните пет години. В мотивите на отказа не се съдържат данни от коя дата Акил пребивава на територията на страната и за какъв срок, респ. непрекъснато ли е пребивавал и към момента на подаване на заявлението за издаване на разрешение за постоянно пребиваване.

Заключение

Предвид гореизложеното, става видно че Дирекция „Миграция“ Добрич, вместо да предприеме действия в изпълнение на служебно вменените и задължения и да установи от кога и за какъв период Акил е пребивавал в България, което е единственото законово изискване, тя е насочила усилията си към констатиране от кога и до кога Акил има разрешение за продължително пребиваване. Последното е абсолютно ирелевантно за производството по издаване на разрешение за постоянно пребиваване по чл. 25, ал. 1, т. 11 от ЗЧРБ.

Ясно е, че Акил ще получи разрешение за постоянно пребиваване. Но това разрешение ще бъде получено отново след намесата на българският съд. А това е жалко. Жалко е, защото Миграция Добрич отново ще плаща от джоба на данъкоплатеца, а Акил пак ще чака и ще живее в несигурност (слава Богу вече само частична).

Допълнителни факти и обстоятелства по делото (за „напреднали“)

Всъщност, по същество, твърдението на административния орган за необходимост освен на непрекъснатост на пребиваването и на законност, е незаконосъобразно само по себе си. Аргументите му се отнасят само до липса на разрешение за пребиваване за конкретен период, а не за липсата на непрекъснатост на срока на пребиваване. Недопустимо е разширително тълкуване на закона и то с цел ограничаване на законни права и интереси на гражданите.

Пребиваване без прекъсване не е равносилно на законно пребиваване

Не може да се приеме, че чрез дефиниране на понятието „пребиваване без прекъсване“ във връзка с приложението на чл. 42, ал. 2 ППЗЧРБ, относим към издаването на разрешение по  чл. 25, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ, с правилника, е посочено и конкретизирано допълнително изискване, пребиваването да е законно – § 3 от ППЗЧРБ. Такова правно приложение е недопустимо на основание чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове.

Съдебната практика в България по казуса

Тъй като чл. 25, ал. 2 ЗЧРБ препраща и предоставя компетентност за приемане на разпоредби в правилника само за реда за установяване на обстоятелствата и условията по ал. 1, следователно, няма предоставена компетентност с правилника да бъдат разширени и поставени допълнителни условия за издаване на разрешение в хипотезите по ал. 1 на чл. 25 ЗЧРБ.

На основание чл. 15, ал. 3 от ЗНА, тъй като нормата на ППЗЧРБ – § 3 относно изискването за законно пребиваване, не се съдържа в чл. 25, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ или друг текст от този закон, и поради това нормата на правилника противоречи на нормата на закона, съдът следва да приложи по-високия по степен акт. В този смисъл е и константната съдебна практиката обективирана в Решение № 401 от 20.01.2020 г. на АдмС – София по адм. д. № 10549/2019 г., Решение № 5161 от 7.08.2018 г. на АдмС – София по адм. д. № 5130/2018 г.

Директивите на ЕС

Изискването пребиваването да е и законно, съответства на изискванията и постига целта на Директива 2003/109, която се прилага за граждани на трети страни, които пребивават на територията на държавите членки законно. Видно от пар. 40 от ЗИД на ЗЧРБ, обн. ДВ, бр. 29/2007 г., с посоченото изменение на закона се въвеждат и изискванията на Директива 2003/109, без законодателят в хипотезата по  чл. 25, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ да е предвидил изискване пребиваването да е и законно. Обратното се наблюдава в други хипотези като например чл. 25, ал. 1, т. 2 и т. 5 от ЗЧРБ.

Очевидната воля на българският законодател

Фактически, като не въвежда изискването за законно пребиваване при транспониране на директивата във връзка с хипотезата по  чл. 25, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ, законодателят е предвидил по-облекчен, и в този смисъл по-благоприятен режим за получаване на право на постоянно пребиваване от граждани на трети страни, членове на семейство на български гражданин. Очевидна е волята на законодателя за създаване на по-благоприятно третиране като този законодателен подход е недопустимо да се третира като пропуск и да се променя волята му чрез подзаконови нормативни актове.