За чужденците, притежаващи разрешение за постоянно пребиваване за инвестиции

Разрешение за постоянно пребиваване за инвестиции по отменения закон за чужденците, действащ до 2021г.

ДЦК и други

Решение № 3093 от 9.05.2022 г. на Административен съд – София

Най-напред ще разгледаме Решение № 3093 от 9.05.2022 г. на Административен съд – София. Решението в последствие е обжалвано във Върховен административен съд.

Казусът по делото

На пакистански гражданин е наложена принудителна административна мярка „отнемане на правото на пребиваване в България“. Разрешението си за постоянно пребиваване той е получил на основание чл. 25, ал. 1, т. 7 от ЗЧРБ (версията на закона до 2021г.). За целта пакистанският гражданин е вложил 1 000 000 лева в лицензирана кредитна институция в България по договор за доверително управление със срок не по-кратък от 5 години. За същия срок, влогът не се е използвал за обезпечаване на други парични кредити от кредитна институция в България. Видно от горното, чужденецът е изпълнил всичко свои законови задължения, а именно:

• Сключил е договор за доверително управление за сума от 1 000 000 лева и срок от 5 години;
• Не е използвал средствата за обезпечаване на кредити за срок от 5 години;
• Не е ликвидирал (изтеглил) сумата за срок от 5 години.

След изтичане на 5-годишния законов срок, чужденецът е ликвидирал инвестицията си. По всичко личи, че той е действал изцяло съгласно законодателството. Защо обаче тогава разрешението му за пребиваване се отнема?

Следва да отбележим, че казусът е изключително сложен. Пакистанският гражданин в един момент дори е придобил българско гражданство, което в последствие му е било отнето. Това обаче е ирелевантно за целите на тази статия.

Какво казва административният съд

Всички факти сочат, че от 2018 г. до датата на издаване на обжалваната заповед на 11.02.2021 г. жалбоподателят вече не е имал вложена сума в размер от минимум 1 000 000 лв. в българска лицензирана кредитна институция по договор за доверително управление със срок не по-кратък от 5 години, при наличие на каквото основание по чл. 25, ал. 1, т. 7 (редакцията към 2012 г.) му е било предоставено право на постоянно пребиваване, както и друга инвестиция, покриваща такова основание, съгласно редакцията на чл. 25, ал. 1, т. 6-8 към момента на издаване на заповедта, която въвежда различни основания за предоставяне на право на постоянно пребиваване, за инвеститори. А след като е прекратил договора си за доверително управление на посочена сума в българска лицензирана кредитна институция, то вече не е налице основанието за право на постоянно пребиваване, отпаднало е.

Решение № 3093 от 9.05.2022 г. на Административен съд – София

Следва да отбележим, че обжалваната заповед за отмяната на разрешението за продължително пребиваване е от 11.02.2021г. А релевантната разпоредба от ЗЧРБ, която предвижда възможността за получаване на постоянно пребиваване срещу инвестиция в договор за доверително управление, е отменена на 12.03.2021г. С други думи, отмяната на разрешението за пребиваване не може да е поради отмяната на законовото основание. Към 12.03.2021г отмяната може да е само поради факта, че чужденецът е прекратил договора си за доверително управление. Но той го е прекратил след повече от 5 години, с което е изпълнил условието на закона. Тогава какъв е проблемът?

Проблемът е в следващия извод, който прави съдът, а именно:

От тълкуването на разпоредбите на чл. 25, т. 6, 7и 8, заедно с чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ, следва, че вложенията, станали основание за предоставяне на постоянно пребиваване, следва да бъдат поддържани през целия период на пребиваване. Щом тези вложения отпаднат, отпада и основанието, което създават, само докато съществуват е налице основание за право на постоянно пребиваване на направилите ги чужденци. Така е и с всяко едно от изброените основания в разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 1, уреждаща отнемане на правото при отпадане на основанията за предоставянето му – щом отпадне основанието, отнема се правото, откъдето следва, че това основание следва да съществува във всеки един момент, за да съществува и правото, основано на него. Това е така, защото именно тези основания са връзката на чужденеца с държавата на пребиваване. И при отпадане на тази връзка, в случая чрез инвестиция в Р.България, при преустановяването й, следва преустановяване на правото, дадено на това основание. След като разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ предвижда отнемане на правото (отделно от хипотезата при която вложението е прекратено/прехвърлено преди сроковете) това означава, че основанието следва да е налице във всеки момент, а не че се стабилизира след изтичане на 5 г. и лицето е свободно да не поддържа вложението си и въпреки това да бъде с право на постоянно пребиваващ в страната. Не това е целта на закона.

Решение № 3093 от 9.05.2022 г. на Административен съд – София

Извод от решението на административния съд

Казано накратко, Административен съд – София счита, че прекратяването на инвестицията, в който и да е момент, представлява основание за отнемане на разрешението за постоянно пребиваване. Това е така дори законът да предвижда продължителност за конкретната инвестиция в договор за доверително управления да е 5 години. А за инвестицията в ДЦК дори не е предвиден никакъв минимален срок.

---

Решение № 114 от 5.01.2023 г. на Върховният административен съд (решението е окончателно)

Решението на административния съд е обжалвано пред върховния съд (ВАС). Нека да видим какво решават върховните съдии, чието решение е и окончателно.

За разлика от първоинстанционния съд, ВАС е далеч по-кратък и категоричен. Решението е кратко, изцяло в унисон с решението на административния съд.

Правилно първостепенния съд е установил, че чужденецът е прекратил договорите за доверително управление с ПИБ и вече не е налице основанието за право на постоянно пребиваване, защото същото е отпаднало.

Неоснователно е възражението на касатора, че вложената сума трябва да се поддържа само за определен срок, като тази срочност има определен падеж и след него инвестицията се счита за успешно завършена.

В случая не е налице падеж на инвестицията. В срока по чл. 25, ал. 1, т. 7 ЗЧРБ, инвеститора трябва да докаже с изрично предвидените официално свидетелстващи документи – установителен документ от БАИ, че притежава вложените инвестиции за целия период на пребиваването си.

Решение № 114 от 5.01.2023 г на ВАС

Извод от решението на ВАС

Върховен административен съд, също както и административен съд София счита, че инвестицията трябва да бъде поддържана за целия срок, през който чужденецът се ползва от правата на разрешението си за постоянно пребиваване. Това се отнася в конкретния случай за инвестиция в договор за доверително управление. Безусловно, по аналогия, същото ще важи и за инвестиция в ДЦК.

---

Нашето становище с оглед разглежданите съдебни решения и последващите изменения в законодателството

В разглежданите две съдебни решения не се обсъжда дали се счита, че основанието за издаването на разрешението за постоянно пребиваване отпада при промяна на законовата норма. Такава промяна настъпва, когато през 2021г в ЗЧРБ са отменени нормите, позволяващи получаването на разрешение за постоянно пребиваване за инвестиции в ДЦК, договори за доверително управление и др. Разглежданите по-горе съдебни решения касаят заповед за отнемане на разрешението, която е издадена преди законовите промени, така че този казус не е обсъждан.

Ние сме убедени обаче, анализирайки решенията, че и двата съдебни състава биха счели, че тази промяна е безусловно основание за отмяната на разрешението за постоянно пребиваване. Също както и прекратяването на инвестицията, в който и да е момент.

С други думи, съдилищата в България в момента най-вероятно биха приели, че всички разрешения за постоянно пребиваване, получени по старите разпоредби на ЗЧРБ, действащи до 2021г (ДЦК, договор за доверително управление и др.), следва да бъдат отнети.

Отнемане на правото на пребиваване ще се налага и в случай, че инвестицията е прекратена. Макар това да няма значение, тъй като възможността за подобни инвестиции е премахната през 2021г.

Съгласни ли сме с такава правна позиция? НЕ!

Защо считаме, че съдилищата неправомерно са интерпретирали закона и волята на законодателя

Най-напред, ВАС счита, че:

В случая не е налице падеж на инвестицията. В срока по чл. 25, ал. 1, т. 7 ЗЧРБ, инвеститора трябва да докаже с изрично предвидените официално свидетелстващи документи – установителен документ от БАИ, че притежава вложените инвестиции за целия период на пребиваването си.

Решение № 114 от 5.01.2023 г на ВАС

Не разбираме на какво основание ВАС прави извод, че инвестицията няма падеж. Напротив, законодателят ясно е дефинирал задължението на инвеститора. А именно, че инвестицията трябва да е в:

…договор за доверително управление със срок не по-кратък от 5 години, като за същия срок влогът не се използва за обезпечаване на други парични кредити от кредитна институция в България;

Не само, че падеж на инвестицията е дефиниран (5 години), но е поставено и допълнително условие. А именно, че в този период, инвестицията не трябва да се използва за обезпечаване на кредити. С други думи законодателят допуска, че след изтичането на този срок, инвестицията може да служи за обезпечение. Ако това не е така защо въобще е предвидено това условие в ЗЧРБ? Същото важи и за ликвидирането на инвестицията. Според нас волята на законодателя е ясна, а именно да обвърже тази инвестиция за един конкретен срок от 5 години. Ако доводите на ВАС и административния съд бяха верни, че инвестицията трябва да се поддържа за целият период на пребиваване на чужденеца, защо в закона има условие договорът за доверително управление да е с минимален срок от 5 години? Липсва всякаква логика законодателят да поставя 5-годишен срок, ако желанието му е било срокът да е „неограничен“.

Инвестиции в ДЦК

Както писахме по-горе, срок за държане на инвестициите в ДЦК – не е предвиден. Да, това е така, но има и едно допълнително условие. А именно, че облигациите (ДЦК) трябва да са с остатъчен срок до падежа, не по-кратък от 6 месеца. Това условие на отменената вече законова норма предвижда, че чужденецът ще закупи ДЦК, които носят финансов риск, тъй като до падежа им ще остават поне 6 месеца. Именно по този начин закупуването на ДЦК, не непосредствено преди падежа им, придобива характеристиките на „инвестиция“.

Последващи промени в законодателството, в подкрепа на нашето становище

Последващите промени в ЗЧРБ също така доказват нашата теза. В сегашната редакция на закона например е предвидено, че инвестициите, които дават право на получаване на разрешение за пребиваване трябва да бъдат държани именно 5 години:

Инвестициите по ал. 1, т. 6, 8 и 16 трябва да бъдат поддържани над изискуемия в закона минимален размер за срок от 5 години от датата на предоставяне на право на постоянно пребиваване…

чл. 25, ал. 11 от ЗЧРБ

Ако ВАС и административен съд – София са прави, че инвестицията трябва да се поддържа през цялото време, през което чужденецът има разрешение за постоянно пребиваване, то горецитираната законова норма би била напълно излишна. А в това липсва каквато и да било правна логика. Волята на законодателя е очевидна, а именно да обвърже инвестициите с 5-годишен срок. След което чужденецът може да се разпорежда свободно и да ликвидира, ако желае, инвестицията си напълно.

За в бъдеще се надяваме, че ще имаме тълкувателно решение на ВАС по казуса. Такова решение ще реши проблемите на много инвеститори в България.

Какво е решението и какво се случва на практика в момента?

Интересен момент от решението на ВАС, който не сме дискутирали досега е следният:

Х. Х. не е направил и друга инвестиция, покриваща такова основание, съгласно редакцията
на чл. 25, ал. 1, т. 6-8 ЗЧРБ, която въвежда различни основания за предоставяне на право на
постоянно пребиваване, за инвеститори.

Решение № 114 от 5.01.2023 г на ВАС

С други думи съдът загатва, че при налична „друга инвестиция“, която отговаря на изискването на закона, разрешението за пребиваване на чужденеца може би няма да бъде отнето.

Практиката в момента в България показва, че старите разрешения за постоянно пребиваване не се отнемат масово. Напротив, картите на инвеститори-чужденци обикновено се продължават за още един 5-годишен срок. Това е успокоително, но чужденците живеят в несигурност, че във всеки един момент, разрешението им за постоянно пребиваване може да бъде отнето.

За всякакви въпроси, коментари и предложения, можете да се свържете с нас.